作者：洪柏祥

      昨天在网络上看到一篇最高法院肖峰法官写得《讲真，当事人所在单位、社区可推荐任何公民代理案件？》文章。文章中，肖法官用了不少心思写下了一大篇内容。肖法官的意思无非就是说：“诉讼（俗称“打官司”）中的当事人（即：原告或者被告、第三人）所在的单位或者社区，不能推荐当事人社区以外的公民担任诉讼代理人。”

        本作者也兼有代理诉讼的劳动，但对于肖法官的观点持很大怀疑，现一一反驳出来，供各位有识之士评论，看看我和肖法官的观点，谁的更符合法治和人民群众的需要？

        第一，肖法官以《民事诉讼法》第五十八条：下列人员可以被委托为诉讼代理人“（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；”、 1993年《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》１３“书记员向审判长报告当事人及其诉讼代理人的出庭情况。审判长核对当事人及其诉讼代理人的身份，并询问各方当事人对于对方出庭人员有无异议。”为理由，认为公民代理人必须向法院提供《推荐函》。

        对此，我不认同肖法官的观点，反驳理由如下：

        1，《民事诉讼法》既未明确规定“除了下列人员可以被委托为诉讼代理人外，其他人员不得被委托为诉讼代理人。”既然《民事诉讼法》没有明确禁止诉讼代理人的人员范围，那么，按照“法无禁止即为允许”、“意思自治”等原则，当事人如想委托朋友（含全国各地的朋友）为诉讼代理人外，完全可以依照《民法通则》和《民法总则》、《合同法》等法律的规定委托诉讼代理人。 2，我国法律并没有强制实行推荐代理，只有当当事人告诉法院说自己所在的社区推荐了一位代理人时，才需要向法院提交推荐材料。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条（五）项的内容，仅仅是针对“当事人所在社区、单位推荐的公民”，而不是针对所有公民代理人。如前所述，当事人自己委托的代理人，就不需要提交《推荐函》。如果按照肖法官的意思，强行逼这样的当事人和代理人提交《推荐函》，那岂不是法官在强制推荐代理了？法律都没有强制推荐代理，法官又有什么权力强制实行推荐代理？3，《民事诉讼法》是2012年修改的，是国家法律，且属于新法，而1993年《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》是司法解释，且属于旧法，明显不能与国家的法律对抗。退一步来说，即使这个司法解释是新的，这里的“核对当事人及其诉讼代理人的身份”也只是核对当事人及其诉讼代理人的身份证”信息，而不是核对诉讼代理人的法律执业资格。因为我国没有任何一部法律规定诉讼代理人必须具备法律执业资格。只有当代理人声称是律师的情况下，才需要核实是否持有法律执业资格。如果没有说自己是律师的话，则无需具备法律执业资格。

       据上所述，肖法官的观点是曲解了法律，甚至连法律与司法解释的效力都不加区分。这样的观点如何能够成立？

       第二，肖法官称“2012年《民事诉讼法》第五十八条增加了“当事人所在社区”的表述，删除了“经人民法院许可的其他公民”，该条文内容的“一增一减”反映了立法者要通过修改民事诉讼法规范诉讼代理人的立场。”

      本作者认为肖法官自行扩张解释了法律的立法本意。因为按照全国人大官网对《民事诉讼法》的问答可知，我国并未针对诉讼代理人进行立法规范，何来“立法者要通过修改民事诉讼法规范诉讼代理人的立场”？

       第三，肖法官称“我认为，当事人所在单位或者社区推荐的公民范围应有所限制，一般应限定在本单位工作人员或本社区成员。其理由在于：第一， 2012年修正民事诉讼法时，立法机构经研究认为，诉讼代理制度既要满足当事人的法律服务需求，也要有利于维护诉讼秩序。因此，本条第二款删除了原民事诉讼法规定的“经人民法院许可的其他公民”。第二，全国人大法工委编写的《中华人民共和国民事诉讼法释义》第130页中载明：“这里的“社区”主要指当事人所在的居委会、村委会。为了维护本社区当事人的权益，当事人所在的居委会、村委会也可以推荐本社区的公民代理当事人诉讼。”第三，如果对当事人所在单位推荐或当事人所在社区推荐公民不作限定，则无异于在关上了原民事诉讼法规定的“经人民法院许可的其他公民”这扇窗的同时，又打开了任何公民可以通过所谓“当事人所在单位推荐或当事人所在社区推荐”代理案件的一座大门。这显然与立法目的背道而驰。第四，将推荐对象限定在“当事人所在单位员工”或“当事人所在社区内公民”才符合日常生活经验和立法价值取向。代理当事人参加诉讼直接涉及到当事人的切身利益和诸多案件事实、证据举证以及法律选择适用，具有很强的专业性，并非人人都可以胜任。故当事人所在单位或当事人所在社区一般应推荐了解案件情况或具备法律知识的公民代理案件。日常生活经验告诉我们，单位或社区通常只了解本单位或本社区内的公民个人情况，而不大可能跨区了解其他单位或社区的公民。很难想像，一个远在安徽省六安市某社区推荐一个居住在上千公里外的北京海淀区一个非法律专业的记者代理案件，符合日常生活逻辑和本条的立法取向。”

       对此，本作者认为“当事人所在单位、社区推荐的公民范围不应有所限制”，反驳意见如下：1，我国法律没有明确限制当事人所在单位或者社区推荐的公民范围，法官不能自行作扩张性解释。2，既然立法机构经研究认为“诉讼代理制度既要满足当事人的法律服务需求，也要有利于维护诉讼秩序”，那么，如果对当事人所在单位、社区推荐的公民范围作出限制的话，还如何“满足当事人的法律服务需求”？3，关上“经人民法院许可的其他公民”这扇窗，不是为了规范诉讼代理人，而是杜绝法官的亲属和朋友利用法官的公权去招揽案件成为诉讼代理人。因此，放开当事人所在单位、社区推荐的公民范围并没有与立法目的背道而驰。仅仅是打破了一些与不良律师相勾结垄断诉讼代理市场的法官的利益链而已。4，既然肖法官也说“参加诉讼直接涉及到当事人的切身利益和诸多案件事实、证据举证以及法律选择适用，具有很强的专业性，并非人人都可以胜任。故应推荐了解案件情况或具备法律知识的公民代理案件”，而现实中，大多数当事人所在单位、社区的成员并不具有专业的法律知识，更不具备诉讼经验，这些当事人（主要是劳动密集型单位的职工和农村社区的村民）又不像肖法官动辄几千元、上万元的月工资那么好条件请得起律师，这些当事人本身就不富裕，请不起律师，当事人所在单位、社区又无懂法律知识的成员可推荐，如果不允许推荐单位或者社区以外的公民的话，那当事人岂不是没法打官司了。“满足当事人的法律服务需求”岂不是成了一句空话？当事人所在单位、社区又无懂法律知识的成员可推荐，如果不允许推荐单位或者社区以外的公民的话，如何能符合立法价值取向？当然，肖法官肯定还会辩解“请不起律师可以去申请法律援助啊”，对，国家是有法律援助，但问题是，法律援助的律师真的具备专业法律知识吗？我2007年到广州市法律援助处去寻求法律援助，那里的律师说“计件工资制是没有加班费的”。肖法官，看看，连基本劳动法知识都不具备，你说这样的律师能“满足当事人的法律服务需求”吗？还有就是，2015年，湖南省郴州市宜章县一个农民工受伤，到宜章县司法局去申请法律援助，那个值班律师没有为他办理援助事项，但却给了他一张名片，让他去某某律师事务所。然后这位农民工一拐一拐来到这个律师事务所，办理了《代理合同》，通过诉讼，拿到了25000元赔偿，但却需要支付律师费10000元。这就是法律援助的现实情况。5，肖法官“单位或社区通常只了解本单位或本社区内的公民个人情况，而不大可能跨区了解其他单位或社区的公民。很难想像，一个远在安徽省六安市某社区推荐一个居住在上千公里外的北京海淀区一个非法律专业的记者代理案件”的逻辑显得非常不专业，试问一下肖法官，了解一个公民的法律知识和诉讼能力难道只能是同一单位的同事或者居住在同一社区成员吗？我在湖南省，肖法官却远在几千公里外的北京，但是我却了解肖法官的法律知识。至于诉讼能力的话，其实也不难，因为当事人可以将拟委托的朋友（即，代理人）代理过的裁判文书，给所在单位、社区的负责人审核，因为裁判文书就是最好的诉讼能力证明材料。肖法官之所以会对安徽省六安市某社区如何了解居住在上千公里外的北京海淀区一个公民产生怀疑，原因在于肖法官只是一个坐在办公室里搞“调研”的人，如果肖法官多到农村、特别是偏远山区农村去走走，就不会作出这样的怀疑了。

        第四，肖法官称“有意见认为，从尊重当事人意思自治出发，当事人有权决定请谁代理案件。果真如此吗？依此类推，是否能得出从尊重当事人意思自治出发，当事人有权决定由谁替自己做手术，即便做手术的人没有法定行医资质。非法行医罪是否排除患者自愿请未取得医生执业资格的人行医的情形？多年不学刑法，求解！”

      本作者对肖法官的这番逻辑表示很惊讶，委托诉讼代理人与做手术是同一法律概念吗？现在的医院确实有让患者选择哪位医生来为自己做手术，这是人性化、公开化医患方式，得到了患者与医院的认可。但非法行医罪与患者要求谁替自己做手术有什么关系吗？非法行医罪是指没有取得医生执业资格而擅自行医的行为，患者选择哪位医生来为自己做手术则是选择医院里的某个医生，没学过刑法，也应该有法律常识吧。

        第五，肖法官称“有意见认为，法院没有必要主动审查代理人资格。对此，请自行参阅1993年《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第13条：‘书记员向审判长报告当事人及其诉讼代理人的出庭情况。审判长核对当事人及其诉讼代理人的身份，并询问各方当事人对于对方出庭人员有无异议。’”

       我想提醒一下肖法官：首先，请搞清楚，是核对当事人及其诉讼代理人的身份证。如果代理人称自己是律师的，则必须有《律师证》，不是律师的，应提供其他材料，如：亲属关系的，提供《近亲属关系证明》等。其次，无论代理人的职业是律师，还是其他职业，都必须（其实也只需）向人民法院提交一份当事人签名的《授权委托书》，以证明自己的代理人资格。而且，全国人大在官网的法律问答中告诉我们：“代理人的代理资格（权限）是来自于当事人的《授权委托书》，不是《律师证》。”换句话说就是“有《律师证》却没有当事人签名的《授权委托书》的话，谁也不具备代理资格。”

        另外，肖法官文章还提到“当前越来越多的没有资格的“黑代理”借用“当事人所在社区、单位推荐”之名，四处揽案，扰乱法律服务市场的情形。”内容，该内容虽然不是消法官提出来的，但本作者还是想借此机会来反驳一下：

       诚然，本作者虽然也算得上是一个公民代理人，也认识一些公民代理人和律师，但不得不承认一个事实，那就是就法律专业知识和素养来说，律师的整体水平要高于公民代理人。这是有原因的。在法律专业知识方面，律师是系统学习的，而公民代理人中有很多是自学成才的，这就令公民代理人的整体水平大打折扣。在素养方面，律师几乎都是从学生时代开始的，所以对老师和长辈律师都相当尊重，能够听取别人的教诲或者指点。而公民代理人大多都是有一定年纪的人，所以比较刚愎自用，对于别人的指点根本就不屑一顾，自以为很了不起。

        但是我们的社会中并不存在有什么“黑代理”。所谓的“黑代理”，其实是一些法官、律师和少数官员对“公民代理人”的污称。“公民代理人”都是为认识的人或者熟人介绍来的人代理，都会有《授权委托书》，且上面都会有当事人的电话号码供法官核实当事人是否有委托行为。按照法律的明文规定，只要有《授权委托书》就是正当合法的代理行为，何来“黑代理”一说？如果“公民代理人”就是“黑代理”的话，那么，法官、检察官、人大立法者等官员退休后去帮别人代理案件，是否也是“黑代理”？因此，把“公民代理人”污蔑为“黑代理”的人，其实就是一个心里和灵魂都已扭曲的人！当然，诉讼中确实有虚假诉讼的现象，就是当事人并没有委托什么人起诉，但却有人拿着材料到法院起诉，整个过程中，当事人从不会出现，整个诉讼过程中只有代理人出现。比如，交通事故中，受伤的当事人在住院期间，就有一些人去医院，称受伤者的伤情达不到伤残等级或者故意将受伤者的伤残等级说低一、二个级别，使受伤者以为得不到什么赔偿，于是就以一个很少的价格将交通事故案件卖给游说的人员。这些去医院游说的人员，大多是律师事务所的外务人员，他们买下案件后，由律师出面去法院起诉。由于背后是律师操作，所以起诉的材料相当齐全。若问我是怎么知道的，因为我2013年就在广州市三家律师事务所做过这个工作，但是我一个案件也没有买到，因为我不忍心把受伤者的伤残等级降低。所以做了约2个月就没有再做过了。但我却知道了律师事务所的这种勾当。

        至于说到“扰乱法律服务市场”的问题，本作者认为这其实是一些权力人物（主要是法官）为了替自己谋私利的一种说词。首先，我国没有专门针对法律服务市场的法律或者法规；既然法律服务是一种市场，那么，就应当让市场中的需、求双方来进行公平交易，只要交易的双方没有违反国家法律和行政法规，法院就无权干涉这个市场的自由交易。公民代理人受当事人的信任，接受当事人的委托，收取远低于律师事务所的费用，这违反了哪部法律和行政法规？有些公民代理人因为专业法律知识高、能准确地对案件的输或赢作出客观评判，令当事人的诉讼风险降低，且负责任、收费低等而受到众多市民的信任，被当事人委托的案件就会多一些，这也是市场规则，既然是当事人信任而代理的案件，又不是代理人强行要代理，何来“扰乱法律服务市场”？难道说，每个代理人都要象律师事务所一样向当事人收取高昂的代理费才算是正常的法律服务市场吗？难道说只有律师代理的市场才能算是正常的法律服务市场吗？因此，凡是把“公民代理人”污蔑为“黑代理”的人，必然是一个心怀鬼胎的人！因为有些腐败法官与律师相互勾结，妄图打压公民代理人，以便垄断诉讼代理市场，好让法官与律师从中渔利。也有一些律师因为不负责任、只关心自己律师费，结果被当事人所厌恶而揽不到案件，于是迁怒于公民代理人，污蔑“公民代理人”为“黑代理”。